律师法规定，在刑事诉讼中律师的责任是根据事实与法律规定，为被告人作罪轻辩护或无罪辩护。然而这样的规定常常让人纠结不已，有些时候你根据事实与法律规定进行辩护，将会违背你的法定职责：罪轻辩护或无罪辩护。
最近一个徐汇法院的案件，徐汇检察院指控被告构成挪用资金罪，而根据事实与法律规定，被告不是被害人的工作人员，根本无法构成挪用资金罪；更接近事实的是诈骗罪——被告伪造被害人印章，以被害人名义购买其柜台所在超市的购物卡。这完全符合诈骗罪的规定：以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取了被害人122万的资金。作为辩护律师，如果根据事实与法律规定进行辩护将“越辩越重”，被告将被判处10年以上有期徒刑直至无期徒刑，这显然违背了辩护人“为被告作罪轻辩护”的法定职责。
就该案，当时考虑了两种辩护策略，一是作他罪辩护，主张挪用资金罪不成立，应以较轻的伪造公司印章罪追究其刑责；二是作罪轻辩护，对挪用资金罪的定性没有异议，但有其它从轻处罚的情节。第一种方案风险极大，一旦不采纳法院可能以诈骗罪判处，但如果辩护意见一旦被采纳刑期将极大减轻；第二种方案稳妥，但辩护价值不大——无判处三年以下的可能性。对于第一种方案，开庭前与法官进行了沟通，法官意识到定性有问题后马上给检察官打电话。吾问其有否判处诈骗罪的可能性？答曰：有可能，但是如果你对挪用资金罪没有意见，我将考虑对他从轻处罚。权衡再三，决定采取第二种方案，利用“上诉不加刑”的规定，拟如果不满意一审判决，在上诉时再作职务侵占罪不成立的辩护，即使上诉不成功也不会加重刑罚。庭审很和谐，结果很满意：检察官指控被告构成挪用资金罪，被告及辩护人没有异议，法官自然判处被告构成挪用资金罪，且因“被告人当庭认罪态度好”还认定自首，最终获得了理想的判决结果。
另一个案件：松江检察院指控被告构成非法经营与诈骗二罪。非法经营罪没有问题，但诈骗罪问题很大。问题是：如果对诈骗罪作无罪辩护，一旦失败被告可能被从重处罚。现实的情况又是，法院认为该罪不成立的可能性几乎为零。在这种情况下，如果辩护人天真地“根据事实与法律规定”针对该罪为被告作罪名不成立的辩护，那么最后毫无疑问地被认为认罪态度不好而被从重处罚。辩护人的法定职责要求是：最后合并处罚的刑期降至最低。在这个案件中，“根据事实与法律规定”辩护与“为被告作罪轻或无罪辩护”的法定职责又冲突了。
剩下的问题是：辩护人到底是应该根据事实与法律规定进行辩护，还是为被告作无罪或罪轻辩护？这个让人纠结的问题的根源，部分源于“胡萝卜加大棒”的司法实践：认罪是必须的，如果认罪（即使是违心）就可以认罪态度好为由从轻处罚；如果不认罪（从所周知的原因，这个国家的制度要求国家机关永远正确，不会不可能也不允许犯错误），对不起了，态度不好，从重处罚。个人认为，从律师制度的目的来看，二者发生冲突时，必须坚持后者。（作者：严业周律师）